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INDICAÇÃO DE MARCA DO OBJETO DA LICITAÇÃO.

Por Excelência Educação.

Seja qual for a modalidade licitatória escolhida para realizar a contratação pública, a Administração na fase de planejamento, após detectar as necessidades irá qualificar o objeto a ser contratado.

A descrição do objeto da contratação por determinação legal necessita ser precisa, suficiente e clara, sob pena de conseguir acudir a necessidade e satisfazer a prestação do serviço ao público.

As especificações serão contempladas no termo de referência ou no projeto básico, cuja descrição e características, do objeto ou do serviço, correspondem ao planejado, sem que seja exigido determinada marca, conforme o art. 15º, §7º, I, da Lei n. 8.666/93, com proibição expressa a exigência de marca:

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I – a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca.

Sabemos, portanto que, a regra é pela vedação significando dizer que, em caso de especificações de produto ou serviço cuja descrição e características correspondem ou direcionam à determinado modelo, fabricante, ou prestador, sem que haja justificativas técnicas, estará claramente em afronta aos arts. 3º, caput e §1º e 7º, §5º e 15, §7º, I da Lei nº 8.666/93 c/c art. 9º da Lei nº 10.520/02.

Não podemos confundir, no entanto, a expressa impossibilidade de exigir marcas com a menção ao que a doutrina nomeia de “marca de referência”, muito utilizadas nos processos licitatórios, as expressões “similar, equivalente, melhor qualidade”, servem de parâmetro para a esclarecer e especificar ainda mais o objeto a que a contratação se destina em atendimento à determinada necessidade da Administração Pública.

Do art. 7, §5º da Lei nº 8.666/93, segundo doutrinador Victor Amorim , extraímos três perspectivas de vedação: “…é vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços: a) com características e especificações exclusivas; b) que não tenham similaridades com outros disponíveis no mercado; c) com marcas e modelos específicos (…).”

Ainda, o próprio art. 7, §5º da Lei nº 8.666/93, em seu texto literal, excetua os casos onde for tecnicamente justificável, ou ainda, quando o fornecimento dos materiais e serviços mencionados for executado sob o regime de administração da empresa que for contratada, assim, haverá de incluir a similaridades ou marcas.

Nesse sentido, é preciso advertir que, a indicação de marca não é o mesmo que exigência de marca. No primeiro caso, ocorrerá a indicação de marca como mera referência em editais, como visto em recente julgado no TCU[1], pela aceitação da menção das expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar”, “ou de melhor qualidade” como indicador de desempenho, qualidade e produtividade. Em segundo caso, a expressão “exigência de marca” se difere pelo fato de tratar de ocasião em que a Administração Pública irá indicar expressamente a marca de determinado produto ou adequação do serviço.

Afinal, a Administração Pública poderá exigir marca em seus processos de contratação?

Diferentemente das situações esboçadas anteriormente, haverá hipóteses em que, a Administração Pública, desde que, para atendimento de padronização[2] prevista no art. 15, inciso I da Lei nº 8.666/93 e desde que haja justificativa técnica prévia.

Aqui estamos diante do caso de padronização, termo comumente utilizado quando a Administração utiliza da previsão do art. 15, I, da Lei nº 8.666/93, nos casos em que a escolha de marca terá condão de permitir a compatibilidade técnica e de desempenho, princípio da continuidade e da eficiência, como basilares.

Nos casos de uniformização nas compras públicas, um padrão predeterminado terá de ser indicado pela Administração, conduzindo a contratação. Advertimos que, os órgãos de controle interno e externo vem alertando no sentido de evitar-se a utilização de maneira equivocada da padronização, como instrumento para escolha de marca de terminado produto ou ainda serviço.

Por fim, para clarear ainda mais nossos estudos, veja a distinção da proibição expressa de marca e a padronização, segundo o Professor Marçal Justen Filho:

“a padronização pode resultar na seleção de um produto identificável através de uma marca. Logo, o resultado será a escolha pela Administração de uma ‘marca’ determinada, a qual será utilizada posteriormente para identificar os objetos que serão contratados. Isso não se traduz em qualquer tipo de atuação reprovável, não inflige a Constituição nem viola a Lei 8.666/93. O que se veda é a preferência subjetiva e arbitrária por um produto, fundada exclusivamente na marca. Não há infringência quando se elege um produto (serviço, etc.) em virtude de qualidades específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo objeto. A marca é, tão-somente, o meio pelo qual se individualiza o objeto que se escolheu[3]”

O que buscamos alertar neste artigo é o esclarecimento sobre a vedação da indicação de marca, como regra geral, e também possível utilização “tortuosa” da previsão legal do processo de padronização para a preferência de marcas ou até mesmo para direcionamento em processos licitatórios.

Esclarecemos que, não ficará à vontade ou livre arbítrio do gestor público, as descrições e requisitos do objeto da pretensão contratual, notadamente, no processo de padronização, devendo indicar sempre a possibilidade jurídico-técnica para tais características, quando exclusivas, sendo que, a ausência de comprovação poderá ensejar em anulação do processo.

Este e outros assuntos serão tratados no curso CONTRATAÇÕES PÚBLICAS. “Como Comprar com Excelência.” realizado pele Excelência Educação em Belo Horizonte – MG.

Conheça a programação, Clique aqui!

[1] TCU, ACÓRDÃO 113/2016 – PLENÁRIO.
[2] Súmula/TCU nº 270, “em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação”.
[3] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Marçal Justen Filho, 7ª ed., Editora Dialética, 2001.

 

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