Reajuste, Repacutação e Revisão dos contratos administrativos

Os contratos administrativos têm assegurados o direito à revisão econômica previsto na Constituição no art. 37, inciso XXI, garantindo, assim, a manutenção do equilíbrio financeiro da proposta avençada com a Administração Pública.

Nossos estudos levam a crer que, o constituinte, notou que, as previsões da manutenção dos contratos administrativos, no decorrer de sua execução, trariam ônus, anteriormente não previstos e ainda aqueles decorrentes do lapso temporal, fazendo com que, a sua imutabilidade gerasse propostas dos licitantes inicialmente com altos valores.

Dessa forma, a proposta comercial formulada pelo licitante, após a previsão constitucional, deixará de somar os desgastes da inflação, ainda, a previsão extraordinária e /ou ordinária, antes mesmo do acontecimento destas, levando as contratações públicas a se aproximar dos valores de mercado.

Esse instituto que possibilita a manutenção da proposta comercial nas contratações públicas, nomeamos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, o qual é dividido em álea extraordinária e álea ordinária.

Álea é o termo comumente utilizado para se referir a possibilidade de prejuízo ou riscos, dessa forma, quando nos referimos a álea ordinária compreendemos aqueles riscos que incorrem em todo tipo de atividade empresarial como resultado da própria flutuação do mercado. Já a álea extraordinária poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: a) fatos imprevisíveis; b) fatos previsíveis, mas com consequências incalculáveis; c) casos de força maior ou caso fortuito, e d) fato do príncipe (diz respeito a encargos legais ou alterações unilaterais com repercussões nos preços contratados). Além disso, a mesma ideia resulta da Lei nº 8.666/93 (artigo 65, inciso II, e §§ 5º e 6º) e da Lei nº 8.987/95 (artigo 9º e parágrafos), em matéria de concessão e permissão de serviços públicos.

Em todos os casos, a Administração Pública responde pela recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. A invocação das teorias serve apenas para fins de enquadramento jurídico e fundamentação para a revisão das cláusulas financeiras do contrato.

Dito isso, para fins didáticos a álea extraordinária será aquela do reequilíbrio econômico-financeiro ou revisão econômica, já a álea ordinária será o reajuste em sentido amplo que se subdivide em repactuação e reajuste em sentido estrito. Desse modo, teremos dois institutos para garantir a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro: Reajuste – subdividido em reajuste em sentido estrito e a repactuação e revisão econômica.

Reajuste em sentido estrito ou reajuste por índices, na prática, é a previsão legal que ocorrerá quando a proposta comercial se estender por mais de 12 meses, diz a lei que, deverá também estar previsto em edital e no contrato. Este instituto tem como marco inicial para contagem da sua anualidade a data da proposta, e não, a data da assinatura do contrato.  A finalidade dessa espécie é a recompor os preços da proposta em virtude da corrosão da inflação, daí porque, tem como base a aplicação de índice inflacionário anteriormente previsto.

Nesse mesmo sentido, a repactuação é instrumento ligado às áleas ordinárias. Diferentemente do reajuste por índice, a repactuação não ocorrerá de forma automática, dependerá de solicitação para que possa ver efetivo o seu direito. Ainda, exige que o edital haja previsão de planilhamento onde o proponente possa demonstrar precisamente a composição dos custos – insumos e custos relacionados à mão-de-obra.

Na prática, a repactuação é comumente utilizada quando da incidência de reflexos de alteração por acordos e/ou dissídios coletivos. Porém, não bastará somente apresentar da distinção dos valores, mas, o contratado deverá demonstrar por meio de planilha de formação dos custos: o desequilibro da relação contratual, sob pena de, não o fazendo, incorrer em preclusão do direito.

Outrossim, temos a revisão econômica, prevista no art. 65 da Lei n. 8.666/93 que irá tratar dos fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis que gere alguma repercussão econômica em relação a equação econômico-financeira inicial do contrato administrativo. Diferentemente dos outros institutos, a revisão econômica diz respeito às áleas extraordinárias podendo aumentar ou diminuir o valor da proposta prevista em contrato.

O art. 65 da Lei n. 8.666/93 cita pelo menos quatro objetos referente à esta revisão: – modificação superveniente do projeto por parte da Administração; – elevação ou redução da carga tributária aplicável ao contrato; – fato imprevisível da natureza que atrasa ou torna mais onerosa a prestação contratual; – situações definidas em matriz de riscos. Nota-se que, haverá concessão de reequilíbrio econômico do contrato administrativo por meio da revisão quando os efeitos incalculáveis culminem em impacto acentuado na relação contratual passível de serem demonstrados como relevantes para o contrato.

Por fim, temos que, enquanto o reajuste trará guarita ao preço em virtude da desvalorização provocada pelas oscilações de mercado, a revisão será o mecanismo capaz de proteger o contrato dos desgastes anormais, causados por fatores extracontratuais e também supervenientes à época da apresentação da proposta cujos prejuízos sejam incalculáveis.

Este e outros assuntos, serão tratados no curso Gestão e Fiscalização de Contratos na Prática, à ser ministrado pela professora Tatiana Camarão, em Goiânia, no dia 30 de novembro de 2018.

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