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BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES – RDC

Portrait of cheerful young manager handshake with new employee.

Renila Lacerda Bragagnoli

Advogada da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e Parnaíba – Codevasf. Chefe da Unidade de Assuntos Administrativos (Consultivo) da Assessoria Jurídica.

Mestranda em Direito Administrativo e Administração Pública pela Universidade de Buenos Aires/UBA (2019-2020) Especialização (2018) em Políticas Públicas, Gestão e Controle da Administração pelo Instituto Brasileiro de Direito Público (IDP/DF). 

A edição da Medida Provisória nº 961, de 06 de Maio de 2020, trouxe à tona o Regime Diferenciado de Contratações – RDC, regido pela Lei nº 12.462/2011, que, até então, tinha objetos limitados de utilização, tendo a recente MP ampliado seu uso para para quaisquer obras, serviços, compras, alienações e locações, nos termos do seu art. 1º, inciso III. 

Essa alteração majorando os objetos que podem ser licitados e contratados pelo RDC foi importante porque, como já adiantado, esse regime licitatório era específico, tendo objetos certos e determinados previstos no art. 1º da Lei nº 12.462/2011, e, com efeito, a possibilidade de utilização do RDC para quaisquer licitações e contratações foi lastreada na sua característica de ser realizado preferencialmente sob modo eletrônico, o que evita o contato e a aglomeração de pessoas que acontece quando da realização dos certames presenciais regidos pela Lei nº 8.666/1993, além de ser, inegavelmente mais célere e eficiente que o sistema da Lei Geral de Licitações e Contratos.

Há que ser salientado, no entanto, que a autorização para uso amplo do RDC tem limite temporal, trazido pela própria MP supra referida, aplicando-se aos atos realizados durante o estado de calamidade reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

Dada a autorização para uso amplo do Regime Diferenciado de Contratações, faremos uma breve análise deste regime licitatório, de maneira a dispor sobre suas características e eventuais cautelas na sua aplicação.

Em rápidas linhas, faremos um breve histórico sobre o RDC, que, desde sua gênese, tinha lapso temporal de utilização, mas que foi sendo acrescidos novos marcos, mantendo-se a sua utilização a longo do tempo. Com efeito, o RDC seria aplicável, exclusivamente, às licitações e contratos atinentes à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e da Copa do Mundo Fifa 2014, além das obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sede dos mundiais referidos. 

Posteriormente, a Lei do RDC foi sendo alterada para inserção de novos objetos, como das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo, ações no âmbito da segurança pública; obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; para celebração de contratos de locação de bens móveis e imóveis e, por último, em 2016, para as ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação.

Aqui já se registra que, a própria Lei, dispõe que a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666/1993, salvo quando expressamente permitida, ou seja, a eleição pela utilização do Regime Diferenciado de Contratações sempre deverá estar justificada nos autos.

Em relação à Lei nº 8.666/93, seu regime contratual será amplamente aplicável às contratações decorrentes da utilização do RDC, por expressa previsão o art. 39 da Lei nº 12.642/11.

De maneira geral, a Lei nº 12.462/2011 trouxe grandes inovações ao universo das licitações e contratos, tais como, a realização do certame preferencialmente pelo modo eletrônico (art. 13), a inversão de fases (art. 14), orçamento sigiloso (art. 6º, §3º), fase recursal única (art. 27), indicação de marca ou modelo (art. 7º, inciso I), amostra (art. 7º, inciso II), certificação de qualidade (art. 7º, inciso III), carta de solidariedade (art. 7º, inciso IV), além de dispor da contratação integrada (art. 8º, inciso V) e da matriz de riscos (art. 9º, §3º).

Acerca das inovações do RDC, muitas delas foram absorvidas pelas legislações licitatórias posteriores, e, além das citadas acima, acrescentamos o julgamento pelo maior desconto, o modo de disputa fechado, aberto ou misto, previsões constantes na Lei nº 13.303/2016 e no Decreto nº 10.024/2019. 

O maior retorno econômico como critério de julgamento, a possibilidade de se estabelecer a remuneração variável ao contratado e a contratação simultânea foram as inovações reverberadas pela Lei das Estatais, em harmonia com a legislação do RDC. No entanto, a utilização da contratação simultânea, pelo RDC, é vedada para os serviços de engenharia.

É pujante trazer, ainda, algumas restrições em relação aos regimes de execução para obras e serviços de engenharia, onde, a própria Lei do RDC admite que, para tais objetos, deverá ser usado, preferencialmente, a empreitada por preço global, a empreitada integral e a contratação integrada. Apenas no caso de inviabilidade destes regimes preferenciais, poderá ser adotado outro regime previsto no caput deste artigo, hipótese em que serão inseridos nos autos do procedimento os motivos que justificaram a exceção.

Festejada inovação foi, de fato, a contratação integrada para obras e serviços de engenharia, que compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Apesar de ser bastante festejada, tem aplicação restrita a ocorrência de uma das seguintes situações: novação tecnológica ou técnica, possibilidade de execução com diferentes metodologias ou possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.   

Houve, como consequência desta inovação, inegável transferência dos riscos da contratação para o contratado, o que fomentou a atuação destacada do Tribunal de Contas da União, no sentido de determinar, em casos de contratação integrada, a obrigatoriedade de disposição de matriz de alocação de riscos nos contratos decorrentes desse regime de execução.

Sobre os regimes preferenciais acima citados, trazemos as ponderações legais em relação às alterações contratuais.

O Decreto 7.581/2011 determina que, no caso de adoção do regime de empreitada por preço global ou de empreitada integral, as alterações contratuais sob alegação de falhas ou omissões em qualquer das peças, orçamentos, plantas, especificações, memoriais ou estudos técnicos preliminares do projeto básico não poderão ultrapassar, no seu conjunto, dez por cento do valor total do contrato, nos termos do art. 42, §3º, inciso III.

Em relação à contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior e por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, conforme dicção do art. 9º, §4º da Lei nº 12.462/2011.

Com efeito, o Regime Diferenciado de Contratações é muito mais moderno e célere que o sistema da Lei n 8.666/93, sendo de grande valia a sua utilização para quaisquer objetos, especialmente no período de combate à pandemia que estamos atravessando. No entanto, as peculiaridades acima relatadas devem ser consideradas quando da decisão de adotá-las, sob pena de ineficiência do procedimento licitatório e da própria contratação.

 Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:

I – dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e

II – da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo – Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 – CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

III – de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

IV – das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)

V – das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS

VI – das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo;         

 VII – das ações no âmbito da segurança pública;  

VIII – das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e        

IX – dos contratos a que se refere o art. 47-A.          

X – das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. 

 Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização:

I – dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO); e

II – da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo – Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 – CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

III – de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.

IV – das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)

V – das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS

VI – das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo;         

 VII – das ações no âmbito da segurança pública;  

VIII – das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e        

IX – dos contratos a que se refere o art. 47-A.          

X – das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. 

 Art. 1º, §2º.

 Art. 39. Os contratos administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das regras específicas previstas nesta Lei.

 Regulada pelo Decreto nº 7.581/2011.

 Art. 8º Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:

I – empreitada por preço unitário;

II – empreitada por preço global;

III – contratação por tarefa;

IV – empreitada integral; ou

V – contratação integrada.

 Lei nº 12.642/2011, art. 9º

Acórdãos  nº 1310 e nº 1465, ambos do Plenário e de 2013.

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