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Estatais: 10 julgados relevantes do Tribunal de Contas da União em 2020 envolvendo a Lei nº 13.303/2016: o amadurecimento da aplicação da Lei das Estatais

 

PARTE 01 

Renila Lacerda Bragagnoli

Advogada da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e Parnaíba – Codevasf. Chefe da Unidade de Assuntos Administrativos (Consultivo) da Assessoria Jurídica.

Mestranda em Direito Administrativo e Administração Pública pela Universidade de Buenos Aires (UBA), Especialização em Políticas Públicas, Gestão e Controle da Administração pelo Instituto Brasileiro de Direito Público (IDP/DF). Autora, professora e palestrante.

 

Considerações iniciais

Em 2020, a Lei nº 13.303/2016, Lei das Estatais, completou 4 anos de publicação e 2 de vigência plena e, já deixando de ser uma Lei nova e desconhecida, contou com manifestações interessantes por parte do Tribunal de Contas da União.

O referido Tribunal analisou os casos submetidos à sua competência envolvendo análise sobre a Lei das Estatais em diversas oportunidades, de maneira que selecionamos os Acórdãos que, ao nosso entender, foram os mais relevantes julgados envolvendo a Lei nº 13.303/2016 no ano de 2020 no TCU.

Os Acórdãos selecionados trataram, em grande monta, de conteúdo atinente às licitações e contratos, mas também houve manifestações envolvendo governança, transparência e compliance, inclusive com realização de fiscalização para averiguar o atendimento das empresas estatais aos ditames da Lei nº 13.303/16, seja no que concerne às questões de gestão, seja no âmbito das contratações. Há, ainda, julgados que reafirmam que os entendimentos consolidados do Tribunal em matéria de contratações públicas, ainda que baseados na Lei n 8.666/93, se aplicam na interpretação da Lei nº 13.303/2016.

Nessa toada, elencamos os 35 julgados expressivos, sem analisar profundamente os Acórdãos. Buscou-se apresentar, de maneira objetiva, um compêndio de jurisprudência do Tribunal de Contas da União no ano de 2020 envolvendo a Lei nº 13.303/2016. Para alguns julgados, no entanto, carreou-se mais trechos extraídos do Relatório e do Voto, por apresentar conteúdo importante sobre a interpretação e utilização dos institutos, visando a fiel aplicação da Lei das Estatais.

  1. Acórdão 91/2020 – Plenário

b.1) exigências no edital, na forma dos itens 11.1, 11.7, 11.8, 11.18, 11.24, 11.25 e 11.26 do termo de referência, de ferramentas acessórias aos sistemas de PACS/RIS, sem o devido parcelamento do objeto da contratação, em afronta ao art. 32, III, da Lei 13.303/2016, bem como o art. 3º, III, do Regulamento de Licitações e Contratos da Ebserh, com possível restrição à ampla participação de licitantes que poderiam cotar os sistemas de PACS/RIS separadamente, e com risco de a proposta selecionada não ter sido a mais vantajosa para a Administração, em afronta aos princípios da economicidade e da obtenção de competitividade de que tratam o caput do art. 31 da Lei 13.303/2016;

 

  1. Acórdão 122/2020 – Plenário

220.3.1. contratação direta por inexigibilidade da solução Sterling File Gateway sem respaldo legal, em especial no art. 30 da Lei 13.303/2016, tendo em vista:

220.3.1.1. a disponibilidade no mercado de produtos com funcionalidade similar, inclusive com a existência de contratação de outro fornecedor por parte do próprio Serpro; e

220.3.1.2. a inexistência, nos autos do planejamento da contratação, de estudos e justificativas para se adotar a referida solução como a única adequada ao atendimento dos requisitos técnicos do serviço de transferência controlada de arquivos no Serpro;

220.3.2. contratação da solução Sterling File Gateway sem buscar assegurar a seleção da proposta mais vantajosa e a observância dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da obtenção de competitividade, o que afronta o disposto no caput do art. 31 da Lei 13.303/2016;

220.3.6. justificativa de preços da solução Sterling File Gateway baseada em uma única fonte de pesquisa, o que desatende a jurisprudência do TCU e o art. 30, § 3º, inciso III, da Lei 13.303/2016;

 

  1. Acórdão 581/2020 – Segunda Câmara

Os contratos de franquia postal não são mais regidos, mesmo que de forma subsidiária, pela Lei 8.666/1993, mas pela Lei 13.303/2016, que autoriza as empresas públicas, como é o caso da ECT, a dispensar a exigência de licitação para aproveitar oportunidades de negócio, incluídas a formação de parcerias e outras formas contratuais.

 

  1. Acórdão 211/2020 – Plenário

Umas das principais mudanças trazidas pela Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) consiste na formalização legal da exigência da estratégia de longo prazo, do plano de negócios anual (art. 23, § 1º, incisos I e II) e da vinculação do desempenho da alta administração à consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e do atendimento à estratégia de longo prazo da estatal (art. 13, inciso III, alíneas ‘b’ e ‘c’) , de modo a fomentar a cultura e observância aos valores e o cumprimento da missão, permitindo, assim, potencializar o alcance da sua visão.

Ademais, a citada lei também formalizou a exigência de adoção de práticas internas cotidianas de gestão, tanto pela alta administração quanto pelo empregados, que permitam que a estatal possa conduzir da melhor forma possível os riscos aos quais os seus negócios e suas operações estão submetidos, mediante uma atuação, diante do cenário dinâmico do mercado, pautada pela tempestividade na execução das atividades e na verificação do cumprimento das metas e compromissos assumidos, bem como pela adoção de ações imediatas visando a correção de eventuais desvios.

 

  1. Acórdão 238/2020 – Plenário

1.6.1.1. exigência indevida de apresentação pelos licitantes de certidões com visto do Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do local de realização da obra – CREA/RJ, para a comprovação de qualificação técnica, configurando violação ao art. 37, XXI, da Constituição Federal c/c o art. 31 da Lei 13.303/2016, a Súmula-TCU 272 e os princípios da igualdade e da obtenção da competividade, podendo se estabelecer prazo razoável, após a homologação do certame, para que a vencedora possa apresentar esse documento no ato da celebração do contrato;

 

  1. Acórdão 300/2020 – Plenário

Não há violação ao princípio do non bis in idem quando as penas de inidoneidade e suspensão para licitar, previstas no art. 46 da Lei 8.443/1992 e no art. 83, inciso III, da Lei 13.303/2016, são aplicadas em relação ao mesmo substrato fático, pois a primeira contém em si própria os efeitos da segunda, afastando, na prática, a cumulatividade.

  1. Por força da Lei 13.303/2016, expressamente, a sanção cominada pelos Correios, pelo prazo de 18 meses, tão somente impede a participação da Cooperestrada nas contratações da própria empresa pública, enquanto a pena imposta pelo TCU com esteio na Lei 8.443/1992, por cinco anos, tem abrangência ampla, não permitindo que a cooperativa concorra em nenhuma licitação da Administração Pública Federal Direta e Indireta.
  2. Pode-se então dizer que, na prática, a pena decidida pelo TCU, embora tenha o mesmo substrato fático, absorve ou substitui a dos Correios, anulando seus efeitos, porque os inclui no seu campo de restrição. Não há duplicidade no sentido da acumulação de penas, mas aumento de gravidade de uma em relação a outra, naturalmente cabível no exercício da competência legal do Tribunal.

 

  1. Acórdão 438/2020 – Plenário
  2. Relativamente à alegação de ausência de divulgação das etapas precedentes à declaração da vencedora do certame, acolho o posicionamento da Selog, no sentido de que os procedimentos previstos no edital da licitação 7002780046 estão em conformidade com os arts. 54 a 59 da Lei 13.303/2016,não existindo obrigatoriedade de publicação das etapas intermediárias.

 

  1. Acórdão 576/2020 – Plenário

1.6.2. dar ciência à Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), com fundamento no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 12/2019, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:

1.6.2.1. adoção do valor da proposta de cada licitante como referência para comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimos (item 10.1.1, “c3”, do edital do certame), em afronta ao princípio da igualdade insculpido no art. 31 da Lei 13.303/2016 e à jurisprudência desta Corte (Acórdão 592/2016-TCU-Plenáriolenáro), uma vez que deveria ter sido adotado como base o valor estimado da contratação;

 

  1. Acórdão 739/2020 – Plenário
  2. A Lei 13.303/2016 assim dispõe acerca dos requisitos de habilitação nas licitações promovidas pelas empresas estatais:

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:

I – exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;

II – qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;

III – capacidade econômica e financeira;

IV – recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de preço.” (grifou-se).

  1. Esse dispositivo, por sua vez, deve ser interpretado conjuntamente com os seguintes dispositivos constitucionais:

– art. 37, inciso XXI:

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” (grifou-se).

– art. 173, § 1º, inciso III:

“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: …

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;” (grifou-se).

  1. O que se depreende desses normativos é que os requisitos de habilitação em licitações públicas devem se ater ao mínimo indispensável para garantir que os licitantes detenham condições de adequadamente cumprir o objeto da futura contratação. Exigências que ultrapassem essas condições restringem indevidamente a competitividade do certame e podem afetar a busca da proposta mais vantajosa para a administração pública, com a consequente violação do princípio da economicidade.
  2. No bojo da Lei 8.666/1993 (arts. 27 a 31), há uma descrição mais pormenorizada dos documentos que podem ser exigidos na fase de habilitação. Já no bojo da Lei 13.303/2016, o legislador optou por não especificar os documentos exigíveis, permitindo que as empresas fizessem a adaptação necessária de acordo com as peculiaridades de suas atuações no mercado.
  3. Com efeito, o novo diploma das empresas estatais, com respaldo no art. 173 da Constituição Federal, busca assegurar às estatais um regime jurídico semelhante aos das empresas privadas. Assim, com uma maior flexibilidade de atuação, as empresas públicas e as sociedades de economia mista terão melhores condições de atingir seus objetivos estatutários com a eficiência esperada pela sociedade.
  4. Em que pese essa maior liberdade na escolha dos requisitos de habilitação, há algumas exigências que derivam do ordenamento jurídico e são aplicáveis também às contratações no no setor privado.
  5. Veja-se que o entendimento até então adotado teve como moldura jurídica a Constituição Federal e a Lei 13.303/2016,não sendo necessário enfrentar a questão levantada pelo recorrente acerca da aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 a esta última lei.

“c) dar ciência ao Banco do Brasil S.A., para que sejam adotadas medidas internas com vistas a evitar ocorrências semelhantes, de que a exigência, para fins de habilitação, de que a licitante comprove possuir inscrição ou visto no Conselho Regional Profissional da Unidade Federativa em que será executado o objeto, identificada na Licitação eletrônica 2019/00060, realizada pelo Cesup Compras e Contratações – São Paulo (SP), afronta o disposto nos arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal c/c o art. 58 da Lei 13.303/2016.

 

  1. Acórdão 3228/2020 – Segunda Câmara

9.4. determinar à Telecomunicações Brasileiras S.A. que, previamente à republicação do edital referente ao pregão eletrônico para registro de preços 11/2018-TB:

9.4.1. demonstre que a indicação de marca efetuada (Arbor) reflete a escolha mais vantajosa em termos econômicos e configura a única opção a atender tecnicamente às necessidades da entidade, com base em estudos aprofundados e análise de risco que considere o cenário de substituição da solução de Anti-DDoS atual, a fim de atender plenamente às disposições do art. 47, inciso I, alínea ‘b’, da Lei 13.303/2016 e a jurisprudência do TCU sobre o assunto (acórdãos 113/2016, 248 e 559/2017 – Plenário e 2.206/2014 – 2ª Câmara, por exemplo) ;

9.4.2. efetue, notadamente quanto aos serviços genéricos de engenharia, pesquisa de preços com maior amplitude, de forma a minimizar os riscos de sobrepreço/superfaturamento, compor adequada ‘cesta de preços’ e observar a jurisprudência deste Tribunal (acórdãos 819/2009, 265/2010, 2.637/2015 e 1.548/2018 – Plenário, entre outros) , com solicitação, na hipótese de concluir que apenas as soluções da Arbor Networks atendem às necessidades da entidade, àquela empresa e/ou a seus revendedores autorizados sobre a possibilidade de informar os preços dos produtos cobrados em contratos análogos, garantido, se preciso, o sigilo do nome do(s) cliente(s) ;

9.4.3. defina objetivamente os critérios de aceitabilidade dos preços, em atendimento às disposições do art. 56, § 4º, da Lei 13.303/2016 e à súmula TCU 259;

 

Considerações finais

Após relacionar estes 10 Acórdãos que analisaram de alguma maneira a aplicação da Lei nº 13.303/2016, percebe-se que, de fato, a interpretação da Lei das Estatais está amadurecendo, deixando de ser uma legislação prematura e com pouca utilização. Percebe-se, também, o recorrente uso do instituto da representação, noticiando ao TCU as condutas ditas por irregulares.

Apesar de toda dificuldade existente no ano de 2020, o Tribunal de Contas da União acompanhou, de maneira intensa, a aplicação dos institutos trazidos pela Lei das Estatais (seja de governança, seja de contratações), com recomendações baseadas na nova jurisprudência que está se formando acerca da Lei, bem como reafirmando a aplicação da sua jurisprudência já formada sobre licitações e contratos também para os casos que envolvem as empresas públicas e sociedades de economia mista.

 

 

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