A legislação impôs às estatais o dever de, em 24 meses a partir de 30.06.2016, insculpir regulamentação interna sobre licitações e contratos administrativos, devendo, para tanto, cada entidade normatizar seu próprio procedimento licitatório e contratual.

Recentemente o Acórdão 2.279/19 do Tribunal de Contas da União – Plenário, admitiu a aplicação da Lei n.º 13.303/2016 nos procedimentos licitatórios que serão publicados, mesmo que a fase interna tenha sido iniciada anteriormente à data prevista no art. 91 da Lei das Estatais[1], com vistas à obtenção dos potenciais benefícios apresentados pela nova legislação.

É, sem dúvida, uma interpretação muito larga do §3º do art. 91 da Lei das Estatais, porém no caso concreto, “desde 2014, as peças técnicas da fase interna da licitação foram elaboradas tendo como base a Lei n.º 8.666/93 e a Lei n.º 10.520/2002 (Lei do Pregão) e que, desde a publicação da Lei das Estatais, nenhum ato administrativo determinou ou regulamentou a migração gradual de licitações”, nos termos do julgado. Em verdade, a interpretação do TCU foi dada baseada na falta razoabilidade em usar dados e instrução processual datada do ano de 2014, acrescido do fato de que, no período da auditoria, mesmo após os 24 meses para regulamentação interna, a estatal auditada ainda não tinha aprovado seu Regulamento Interno de Licitações e Contratos.

Trata-se, ao nosso ver, de uma medida mais pedagógica do que jurisprudencial acerca da aplicação temporal da Lei das Estatais, sob pena de admitir-se uma interpretação claramente contra legem que foi expressa em prever que permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até 30 de junho de 2018.

Acerca da necessidade de elaboração do regulamento interno, é conveniente ter em mentes questões acerca da aplicação subsidiária da Lei n.º 8.666/93 às licitações das empresas estatais, informando-se pela incompatibilidade entre as Leis, o que desautoriza, ao nosso entender, a aplicação da Lei n.º 8.666/93 para suprir as eventuais lacunas da Lei n.º 13.303/16. Desta maneira, em caso de qualquer omissão ou dubiedade nas disposições da Lei das Estatais, não se deve buscar socorro nas disposições da Lei n.º 8.666/93.

A ausência de aplicação subsidiária não afasta, contudo, a aplicação dos conceitos jurídicos desenvolvidos em razão da Lei n.º 8.666/93 ou de outras legislações licitatórias, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência. Não há inviabilidade, portanto, de utilizar-se de Acórdãos do Tribunal de Contas da União que tratam sobre dispensa de licitação em razão de situação emergencial, pois o conceito jurídico acerca do que seria “situação emergencial” é o mesmo, seja na Lei Geral de Licitações, seja na Lei n.º 13.303/16.

Superando sua definição como instrumento meramente burocrático, o regulamento interno é um dos instrumentos privilegiados para que a estatais concretizem as funções constitucionais e cumpram a sua função social, “criando critérios técnicos, econômico-sociais e jurídicos que materializem e torne rotina, em sua prática diária, os mandamentos mais amplos da Ordem Econômica”[2].

Destarte, quando da sua elaboração, a estatal deverá atentar aos parâmetros da Lei, sob pena de ilegalidade, mas deve ter a preocupação em não de ser pura reprodução da Lei n.º 13.303/2016, sob pena de frustrar utilidade ao documento ao não se debruçar na busca em cumprir a função social cada entidade.

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[1] Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.
§ 1º A sociedade de economia mista que tiver capital fechado na data de entrada em vigor desta Lei poderá, observado o prazo estabelecido no caput , ser transformada em empresa pública, mediante resgate, pela empresa, da totalidade das ações de titularidade de acionistas privados, com base no valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembleia-geral.
§ 2º (VETADO).
§ 3º Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput.

[2] OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 137.