O instituto jurídico da cessão de servidores públicos a despeito de ter como objetivo central estimular a colaboração entre os entes federados, buscando o melhor aproveitamento de recursos financeiros, técnicos e humanos, há muito tem sofrido séria distorção, a ponto de incutir a crença de que seu intuito é apenas atender interesses pessoais.

A cessão de servidores públicos é a modalidade de “afastamento temporário de servidor público, titular de cargo efetivo ou emprego público, que lhe possibilita exercer atividades em outro órgão ou entidade, da mesma esfera de governo ou de esfera distinta, para ocupar cargo em comissão, função de confiança ou ainda para atender às situações estabelecidas em lei, com o propósito de cooperação entre as Administrações” (PAZ, Caroline Lima; PICININ, Cláudia Carvalho. Cessão de servidor público: uma análise com enfoque nas decisões proferidas pelo TCE/MG e pelo TJMG. Revista TCE/MG, jan-mar 2014).

Por natureza a cessão constitui ato discricionário do cedente e do cessionário, podendo o primeiro se recusar a ceder o seu servidor, baseado em juízo de conveniência ou oportunidade, vislumbrando sempre o atendimento aos interesses da coletividade.

Nesse sentido, temos que a cessão só é legitima quanto amparada no interesse das administrações envolvidas, visando atender a uma finalidade pública, não dependendo de anuência do servidor, já que a Administração pública tem a prerrogativa de movimentar seus servidores de oficio em prol do interesse publico e da necessidade do serviço.

Em relação ao ônus da remuneração e encargos do servidor cedido, é possível identificar que, em regra os estatutos de servidores preveem que ficará por conta do cessionário. Mas há também situação diversa, como por exemplo, quando existe um interesse direto do cedente na efetivação da cessão, ocasião em que este mantém a responsabilidade pelo pagamento do vencimento do servidor, bem como dos encargos sociais.

Em todos os casos o ajuste quanto o ônus deverá ocorrer nos termos permitidos pela legislação das pessoas jurídicas envolvidas.

São requisitos indispensáveis à regularidade da cessão, além das disposições legais específicas de cada ente:

• previsão em lei quanto à possibilidade de cessão;
• ausência de burla a regra constitucional do concurso público no ente cessionário;
• fixação de prazo determinado para a permanência do servidor cedido no ente cessionário, sendo vedada a cessão por tempo indeterminado;
• ônus da remuneração do servidor deve ser fixado no ato da cessão;
• motivação da cessão, com indicação da finalidade específica que deu origem a cessão, para evitar a prática de atos arbitrários, contrários ao interesse público;
• ausência de prejuízo ao funcionamento do órgão ou entidade cedente;
• recair exclusivamente sob servidor efetivo;
• configurar medida excepcional;
• compatibilidade de atribuições a serem desenvolvidas (requisito dispensado quando se tratar de cessão para exercício de cargo em comissão ou função de confiança).

Qualquer cessão realizada sem o atendimento dos requisitos acima padece de vícios de legalidade, impessoalidade, moralidade ou desvio de finalidade a depender o requisito faltante.

Infelizmente, tem sido recorrente as situações de cessão que ocorrem com objetivo exclusivo de atender interesse pessoal e/ou perpetuar servidores comissionados no exercício de funções típicas de servidores efetivos, burlando assim a regra constitucional do concurso público.

A restrição de cessão apenas para servidores efetivos, tem origem no direcionamento constitucional sobre a natureza dos cargos e funções públicas. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e  indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

II – a investidura em cargo ou emprego

público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração;

(…)

V – as funções de confiança, exercidas

exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e

assessoramento; 

(…)

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (grifouse)

A Constituição Federal determina, em seu art. 37, II, a regra da obrigatoriedade de realização de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, a contratação de servidores/empregados somente é possível no que se refere a atribuições de direção, chefia e assessoramento.

O instituto do comissionamento é exceção à regra do concurso público, por conseguinte, deve ser interpretado restritivamente.

Uma das principais características dos cargos comissionados é a existência de liame subjetivo de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor/empregado comissionado.

Sobre o assunto, dispõe a doutrina:

A peculiaridade verificada na redação do inciso é

que os termos utilizados possuem significados aproximados, talvez complementares (…).

Chefia evoca autoridade, poder de decisão e mando situado em patamar hierarquicamente superior na estrutura da organização.

Direção liga-se a comando, liderança, condução e orientação de rumos, gerenciamento.

Assessoramento envolve atividades auxiliares de cunho técnico especializado^[1]

Outra característica comum às espécies comentadas é a existência de um vínculo subjetivo de confiança. (Artigo: Funções de Confiança e cargos em comissão: semelhanças e diferença. MOTTA. Fabrício. Revista do

TCM/GO, nº 2, 2013, pág. 70)

Considerando as características intrínsecas aos cargos em comissão, fica evidente a impossibilidade de que a cessão recaia sobre servidores com essa modalidade de vínculo, pois se é inequívoca a inexistência de “confiança” entre a autoridade nomeante e o gestor do órgão em que o servidor trabalha.

Os cargos em comissão, em razão da vinculação funcional e temporal com quem os nomeou, somente poderão corresponder a funções de assessoramento, direção ou chefia nos órgãos dirigidos por quem os nomeou, não se admitindo, destarte, que sejam colocados à disposição de outros órgãos.

Interessante ressaltar que o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás – TCMGO, possui entendimento consolidado através do Acórdão AC-CON nº 06.089/10, no sentido de que:

(…)

Relevante dizer que não se mostra viável a cessão de servidores sem vínculo efetivo com a Administração, tendo em vista a relação jurídica de confiança existente entre o comissionado e a autoridade nomeante, inaplicável no caso de cessão.

Nessa ordem, considerando a manifestação oferecida pela Auditoria de Atos de Pessoal, cujo entendimento foi acolhido pelo Ministério Público de Contas,

ACORDA

O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS, pelos membros integrantes de seu Colegiado, conhecer da consulta formalizada, vez atendidos os pressupostos legais dispostos no artigo 31 da Lei nº 15.958/2007, e manifestar ao o entendimento no sentido de que não há óbice à cessão de servidores ocupantes de cargos efetivos, desde que observadas as normas estatutárias, VEDADAS as cessões de titulares de cargos comissionados, dispensando a celebração de convênio. ” (grifou-se)

Nessa esteira, vê-se claramente a impossibilidade de cessão de servidores comissionados, ante a precariedade do seu vínculo e a necessidade da manter-se a relação de confiança entre autoridade nomeante e nomeada.

A Administração Pública deve primar pela recondução de situações assim à legalidade, sob pena de aniquilar definitivamente a figura jurídica da cessão de servidores públicos pela deturpação na sua utilização.

Banir essa onda de cessões irregulares, que recaem sobre servidores comissionados, sem prazo final estabelecido, configurando burla a regra do concurso público, é uma forma de resgate do verdadeiro intuito da cessão, qual seja viabilizar a cooperação institucional entre órgãos/Poderes públicos como forma de promoção da eficiência no atendimento ao interesse público.

Conclui-se reafirmando que a “cessão de pessoal” configura importante instrumento para atingir a eficiência na administração pública, na medida em que pode gerar a elevação padrão de qualidade dos serviços prestados pelo cessionário a coletividade, mediante a colaboração entre os entes envolvidos, desde que ocorra apenas em hipóteses especiais, sempre com base no interesse público, e seja materializado obedecendo os requisitos legais, sob pena de resultar na violação de princípios constitucionais, como a moralidade, a impessoalidade e a regra constitucional do concurso público para provimento de cargos efetivos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF:                    Senado,                    1988.                    Disponível                    em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicaoCompilado.htm> Acesso em 20 jan, 2021;

BRASIL. Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás. Acórdão AC-COM nº 06089/10. Disponível em <https://www.tcmgo.tc.br/site/wp–

content/uploads/2019/08/AC–CON–06089–10.pdf > Acesso em 20 jan, 2021;

MOTTA. Fabrício. Artigo: Funções de Confiança e cargos em comissão: semelhanças e diferença. Revista do TCM/GO, nº 2, 2013;

PAZ, Caroline Lima; PICININ, Cláudia Carvalho. Cessão de servidor público: uma análise com enfoque nas decisões proferidas pelo TCE/MG e pelo TJMG. Revista TCE/MG, jan-mar 2014.

[1] Segundo o Dicionário, assessor é “aquele que é adjunto a alguém, que exerce uma atividade ou cargo para ajudá-lo em suas funções e, eventualmente substituí-lo nos impedimentos transitórios” (…)