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Popularmente conhecido como valor estimado, o orçamento estimado para a contratação, via de regra, estará presente no Edital ou no ato convocatório.
Muito embora as polêmicas recentes sobre o orçamento estimado percorram as discussões sobre as contratações públicas, ainda temos de refletir sobre a obrigatoriedade do orçamento estimado como anexo ou descrito no instrumento convocatório.

O valor estimado também é chamado de valor orçado, certamente porque resulta de um orçamento previamente elaborado, junto a diversas fontes, incluindo potenciais fornecedores, ou ainda, conforme a IN nº 05/2014 do MPOG, que indicou outros formatos preferenciais para a formação de estimativa de custos nas licitações: portal de compras governamentais; pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de amplo domínio, desde que contenha a data e hora de acesso; contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 dias anteriores à data da pesquisa de preços; ou, a já mencionada pesquisa com os fornecedores.

Dentro outras finalidades, sabemos que o orçamento estimado da contratação é um dos instrumentos de planejamento inclusive para o planejamento orçamentário da Administração Pública e também é utilizado como ensejo para a escolha da modalidade licitatória, sejam as modalidades previstas na Lei n. 8666/93, ou em outras leis específicas – RDC, Pregão ou outros.

Das previsões legais sobre orçamento estimado sobressai a previsão da Lei n. 8.666/93 no seu art. 40, § 2º, II, onde é sim anexo obrigatório ao edital, descartamos assim, a hipótese de orçamento sigiloso onde não se vê possível quando a modalidade de licitação escolhida pela Administração for concorrência, tomada de preços, convite, concurso ou leilão.

Segundo essa previsão da Lei n. 8.666/93, em seu art. 40, § 2º, II, alterada pela Lei n. 8.883/94: “Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: […] II — orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários”. Com relação às obras e serviços decorrentes, o legislador enfatizou que somente poderão ser licitados quando “existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários” (art. 7º, § 2º, II, da Lei n. 8.666/93).

Conduzindo nossa discussão para a previsão de obrigatoriedade de orçamento, teremos o cabimento ou não quando a modalidade for Pregão Presencial e/ou Eletrônico, ainda, qual seria a previsão da Lei n. 10.520/02 e qual aplicabilidade subsidiária da Lei n. 8.666/93.

Na Lei n. 10.520/02, sobre orçamento estimado traz apenas a obrigatoriedade de constar nos autos do procedimento: “o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados” (art. 3º, III), ou seja, não se semelhante a previsão da Lei 8.666/93 para o pregão.

Daí, surge a tendência da interpretação subsidiária da Lei 8.666/93 na modalidade pregão, pelo que dispõe a própria Lei 10.520/02, no art. 9º, mas a finalidade da modalidade pregão pela simplicidade, desburocratização e agilidade, faz concluir pela não aplicação subsidiária, inclusive alguns doutrinadores já se manifestaram a respeito, justamente pela vantajosidade que o processo impõe:

Aplicar a modalidade pregão com olhos voltados ao velho, à Lei n. 8.666/93, faz dela, da modalidade pregão, algo velho, impedindo a Administração Pública de auferir todas as suas vantagens e potencial. A aplicação da Lei n. 8.666/93 subsidiariamente à Lei n. 10.520/2002 deve ser exceção, não regra. A regra é que o pregão seja regido pela Lei n. 10.520/2002. A Lei n. 8.666/93 deve ser aplicada subsidiariamente, excepcionalmente, nas situações em que a Lei n. 10.520/2002 realmente for omissa^[1].

Em que pese, os entendimentos externados em julgados de casos concretos do TCU, e o entendimento pela possibilidade de não prever em Edital o orçamento estimado na modalidade pregão, aqueles que se filiam à tese de que, apesar de não haver previsão expressa na Lei do Pregão, o orçamento estimado deverá constar no Edital, entendem que, do contrário, a ausência de integração do orçamento ao edital de licitação contrariaria o princípio da publicidade.

Na Administração Pública, o princípio da publicidade circunda os atos administrativo e representa condição de torná-los eficaz, da mesma forma ocorre nos processos licitatórios, onde a transparência e a publicidade devem acompanhar a prática dos atos, com vistas, o que inclui a divulgação prévia das condições e regras da licitação.

No caso, em que a Administração optar por não divulgar em Edital o valor estimado da contratação do Pregão, ainda assim, tal informação deverá obrigatoriamente constar nos autos do processo, e deverá franquear de acesso aos autos, em que pese entendimento legal de transparência e acesso a informação[2], assim, qualquer cidadão, licitante ou não, poderá acessar as estas informações.

Dito isso, consideramos que, o princípio da publicidade mostrará atingido, pois, poderá ter beneficiamento de informações àqueles que conseguirem acessar aos autos e àqueles que não. O professor Niebuhr[3] já opinou nesse mesmo sentido, se o orçamento for disponibilizado para um licitante que o requeira, mais adequado e justo que seja para todos, em razão do princípio da publicidade.

Como se vê, a opção da Administração por não divulgar no edital poderá corroborar em restrição de informação àqueles que não terão acesso ao processo físico, desviar uma das principais finalidades da modalidade pregão, que é ampliar a concorrência, e podendo finalizar com o encarecendo do preço final, já que os custos provenientes do acesso ao processo serão incluídos na proposta de preços.

Chegamos ao ponto de reflexão onde concluímos que, com base da legislação e nos entendimentos externados pelo TCU, na modalidade de pregão a apresentação do orçamento estimado no edital não é obrigatória, por outro lado, caso um cidadão ou licitante solicite acesso ao processo, em situação geral, este deverá ter seu acesso franqueado, inclusive do orçamento estimado.

Foi nesse sentido, somada a questão de que o princípio da publicidade consiste no entendimento prévio dos critérios e das regras da licitação, principalmente, quando o critério de julgamento da proposta for menor preço, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais se manifestou pela obrigatoriedade de que a planilha de composição de preço conste como anexo do edital do pregão. Veja trechos de como aquele Tribunal chegou a esse entendimento:

Compulsando os autos, constato que não consta, dentre os anexos do ato convocatório, a planilha de custos unitários, o que indica que ela, de fato, não compunha o edital, não tendo sido, portanto, objeto de publicação. Considero, assim, irregular a ausência de publicidade do orçamento estimado em planilha de preços unitários, pois contrária ao disposto no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/93, o qual exige que o ato convocatório indique “o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso. (…)(MINAS GERAIS. Tribunal de Contas. Segunda Câmara. Denúncia n. 875.848. Relator: cons. Presidente Eduardo Carone Costa. Sessão de 24 mai. 2012) *** EMENTA: DENÚNCIA — PREFEITURA MUNICIPAL — PREGÃO PRESENCIAL — EXIGÊNCIA EDITALÍCIA RESTRITIVA À AMPLA PARTICIPAÇÃO DE INTERESSADOS — IMPROCEDÊNCIA — APRESENTAÇÃO DO CERTIFICADO DE GARANTIA DO FABRICANTE EXIGIDA APENAS AO LICITANTE VENCEDOR — AUSÊNCIA NO EDITAL DE INDICAÇÃO DO VALOR ESTIMADO DA CONTRATAÇÃO E DO ORÇAMENTO ESTIMADO EM PLANILHAS DE QUANTITATIVOS E PREÇOS UNITÁRIOS — IRREGULARIDADES — DESCUMPRIMENTO DAS LEIS 10.520/02 E 8.666/93 — DENÚNCIA PARCIALMENTE PROCEDENTE — MULTA AOS RESPONSÁVEIS. 1) A exigência de apresentação do certificado de garantia apenas pelo licitante vencedor não configura restrição à competitividade, sendo lícita tal exigência, a fim de se assegurar a boa execução do objeto licitado. 2) O valor estimado da contratação deve constar do edital como condição indispensável para o julgamento das propostas sendo, também, imprescindível para que os interessados apresentem propostas mais adequadas ao interesse público. 3) A regularidade do instrumento  convocatório depende da presença do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, seja como parte integrante do termo de referência, seja como anexo integrante do edital, não bastando a Administração realizar as cotações de preços no mercado. 4) Julga-se procedente em parte a Denúncia e aplica-se multa aos responsáveis. 5) Determina-se o arquivamento dos autos após cumpridos os procedimentos regimentais (MINAS GERAIS. Tribunal de Contas. Primeira Câmara. Denúncia n. 838.976. Relator: cons. Adriene Andrade. Sessão de 6 mai. 2012, grifo nosso).

Considerando também o critério de julgamento da proposta e a necessidade de exposição em edital do orçamento da contratação, quando o preço de referência servir de respaldo para desclassificação de proposta, em 2011, o Acórdão nº 392, do Plenário do TCU, consolidou esse entendimento:

“SUMÁRIO: 4. Nas modalidades licitatórias tradicionais, de acordo com o art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, o orçamento estimado deve figurar como anexo do edital, contemplando o preço de referência e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU é no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.” (Sem grifos no original.)O voto do Ministro Relator, contudo, trouxe a seguinte ressalva:

“35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993.” (Sem grifos no original.)

A despeito de todo esse embate, é considerável que, sem que sejam informadas previamente as regras que serão aplicadas na disputa, nem mesmo seria possível assegurar um julgamento objetivo. Por fim, aperfeiçoa-se que, mesmo diante da possibilidade de não constar em edital o orçamento prévio, a Administração que fizer constar, evitará óbices ao fornecimento dessas informações caso sejam solicitadas, evitando também, pedidos de esclarecimentos, impugnações, recursos, representações.

Aperfeiçoa-se que, o mesmo entendimento se aplicada a modalidade pregão, que também está submetida ao julgamento objetivo das propostas, assim, nos filiamos a ideia de que seja imprescindível que o orçamento estimado componha ou anexe ao edital, a fim de que todos os interessados tenham acesso aos critérios definidos pela Administração.

[1] NIEBUHR, Joel de Menezes. Pregão presencial e eletrônico. 4. ed. rev., atual. e ampl. Curitiba: Zênite, 2006. 525 p. 27-28 (Coleção Fórum Menezes Niebuhr)

[2] Lei de Acesso à Informação (LAI), entende-se por informação sigilosa “aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado” (art. 4º, III)

[3] NIEBUHR, Joel de Menezes. Orçamento estimado. Revista Zênite: ILC Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba, v. 14, n. 165, p. 1.065-1.069, nov. 2007.